Reclama tu cláusula suelo. Novedades. Parte 1.
¡¡RECLAMA TU CLAUSULA SUELO AL BANCO. ATENCIÓN A LAS NOVEDADES!! PARTE 1
En los últimos meses hemos oído hablar en diferentes ocasiones de las sentencias condenatorias impuestas a los bancos, por las que tienen que abonar a los consumidores lo indebidamente percibido por las famosas cláusulas suelo. Se avecina un nuevo cambio importante en esta materia y en el artículo de esta semana y en el siguiente vamos a explicarles como es lo que se puede reclamar a los bancos.
A lo largo de los últimos 15 años se han firmado multitud de hipotecas debido al auge de la construcción, el llamado coloquialmente boom del ladrillo, que en muchos de los casos han supuesto un abuso de la normativa del consumidor y un incumplimiento de las más elemental lógica económica.
Las entidades hipotecarias prestaban dinero sin apenas exigir requisitos, dando el 100% de lo solicitado e incluso te proponían una cantidad superior a ese porcentaje para que compraras los primeros muebles de la casa o utilizaras ese dinero para comprar algo para la vivienda. Este despilfarro se ha producido durante los años buenos de la economía, donde se produjo una realidad distorsionada de la que todos formamos parte, comprando y gastando sin miramientos y acompañados de las facilidades que nos daban para ello.
Las entidades financieras hicieron que pedir un préstamo hipotecario fuera muy fácil. En un préstamo hipotecario generalmente un usuario medio conoce los parámetros principales de la hipoteca como pueden ser el diferencial y el índice que va a referenciarnos, ya que de ahí se obtendrá su cuota a pagar durante los meses que tenga que amortizar el capital e intereses hipotecarios, pero desconoce otras cláusulas que también serán importantes, ya que no se le informó en su día y por la complejidad de entender todo el producto son muchos números, índices o fórmulas que se escapan del conocimiento medio de un consumidor.
Si conseguíamos un diferencial bajo referenciado al EURIBOR era perfecto y más en los últimos años, donde el EURIBOR ha bajado a máximos históricos. Consecuencia de ello, las cuotas hipotecarias a pagar deberían ser muy bajas.
Esta situación ideal descrita en el párrafo anterior no es la realidad porque la gran mayoría de usuarios se encontraron con la sorpresa que a pesar de que el EURIBOR bajaba y bajaba, llegando a mínimos históricos, cuando tenían revisión de su hipoteca, ellos no conseguían pagar menos en su cuota. ¿Por qué se producía esto?. La no bajada de la cuota a pagar simultáneamente con la bajada del índice de referencia EURIBOR se debe a que muchos usuarios tenían firmada su hipoteca con las famosas cláusula suelo.
La cláusula suelo fue un invento mal gestionado de las entidades financieras debido a que no informaron a los perjudicados de que se incluía una cláusula que haría que si el EURIBOR bajaba más de unos puntos determinados no se aplicaría esa cuota al cliente sino que se aplicarían los puntos porcentuales referenciados en la cláusula suelo.
Hicieron que las hipotecas vendidas con cuotas variables fueran fijas si bajaba el índice de referencia a unos niveles determinados, asegurándose un cobro mínimo de cuota mensual hipotecaria indiferentemente de cómo estaba el índice de referencia de mercado utilizado para su cálculo.
La gran mayoría de usuarios se encontraron con la sorpresa de que su préstamo hipotecario estaba condicionado a una cláusula suelo a posteriori de firmarlo, incluso a los años de haberse producido, siendo conscientes porque el índice de referencia de mercado bajó a unos niveles que la banca nunca tuvo previsión de que pasara. Desde la banca se veía utópico y por tanto, no explicaron tal cláusula y se limitaron a incluirlas sin informar al cliente.
Un ejemplo visible de esta situación se produce si un usuario tiene una hipoteca con un diferencial de + 1 y el EURIBOR está con referencia al 0,25%, por tanto se le aplicaría en su hipoteca un interés del 1,25%, pero si tiene una cláusula suelo de 3% se le aplicará este 3% y no el 1,25% que debiera ser, porque la clausula suelo es el índice de referencia mínimo en puntos que se tomará para calcular la cuota, no siendo nunca por debajo de esta cantidad, independientemente de que el mercado este muy por debajo, de ahí que a pesar de la bajada del índice de referencia del tipo de interés se han estado pagando intereses de hipoteca por cuantías superiores a las debidas.
Estas cláusulas han tenido mucho revuelo porque han hecho perder mucho dinero a los usuarios y ganar mucho dinero a las entidades financieras, de ahí que se hayan producido multitud de reclamaciones en referencia a este asunto y que poco a poco haya ido cambiando la situación jurídica a la que a día de hoy tenemos, generando importante jurisprudencia aplicable a las citadas cláusulas suelo, así como informes europeos que nos pueden hacer entender que el asunto se resolverá satisfactoriamente para el cliente.
A pesar de ello, es mejor ser cauteloso e ir paso a paso siempre en concordancia con los acontecimientos más importantes en relación al asunto.
En este artículo analizamos las figuras de las cláusulas suelos desde su definición y la cronología de los hechos importantes para las cláusulas suelo, mediante su análisis jurídico, novedades y previsiones futuras, así como el panorama judicial que se nos presenta para poder recuperar el dinero pagado de más.
En el próximo artículo informaremos de los últimos flecos que están dando desde Europa sobre la Sentencia e indicaremos la previsión de los porcentajes que podrán recuperar según la entidad financiera en la que firmaron su hipoteca con cláusula suelo para que el consumidor pueda calcular lo que puede recuperar.
Y en el último, analizaremos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que han anunciado que se hará pública el 21 de diciembre y que será la referencia para dar nuevos pasos en la vía judicial para recuperar el dinero pagado de más por los afectados por las cláusulas suelo hipotecarias.
Por último y antes de entrar en materia, indicar a los lectores que un servidor, está realizando un seguimiento y un estudio pormenorizado de las últimas novedades que se han producido y se van a producir para adelantarnos a los acontecimientos y poder brindaros una mayor y más completa información sobre el asunto que prevemos tendrá repercusiones positivas en breve para los afectados.
En agradecimiento a la fidelidad de los lectores de Pamplona actual, Iñaki Iribarren García, abogado especialista en derecho bancario, junto con sus compañeros, ofrecen asesoramiento jurídico gratuito en la primera consulta que realicen los lectores de Pamplona Actual.
Para este asesoramiento gratuito inicial es necesario que soliciten cita previa en el número de teléfono 6608801484 en horario de oficina o manden un correo a abogados@iribarrenartola
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1. Definición de cláusula suelo.
La mayoría de hipotecas en España están referenciadas al EURIBOR. Se trata de una tasa de intereses que se calculan a nivel europeo y que fluctúa constantemente. Los bancos, cuando conceden un crédito, por regla general, exigen en la devolución el pago de ese EURIBOR más un diferencial, que será la cuota mensual hipotecaria. Un préstamo a EURIBOR +1 significa que tiene los intereses del EURIBOR y un punto extra. Esos intereses se revisan cada año, en los que se actualiza (y con ello la letra mensual a pagar) según la cotización del EURIBOR.
La cuestión es que, ante la fluctuación constante del EURIBOR, en muchas hipotecas se incluyen cláusulas de suelo y techo. Significaba que el banco incluía en los contratos unos topes máximos sobre los que los intereses no crecerían aunque el EURIBOR subiera por encima (techo) y unos topes bajo los que los intereses nunca podrían reducirse (suelo). Aunque luego la realidad observando las diferentes hipotecas es diferente, ya que varía en función del caso específico, existiendo algunas solo con suelo, otras con suelo y techo, otras que se recogen en escritura, otras que no, otras que aparece en la oferta vinculante, otras que no.
La clave de la cuestión radica que dependiendo de la normativa aplicable en el país, las condiciones del contrato y su transparencia y claridad, puede considerarse una cláusula abusiva, ilegal o nula.
En España, durante la burbuja inmobiliaria que duró desde 1997 a 2007, la mayoría de hipotecas que se suscribieron tenían un tipo de interés variable (fijado por el EURIBOR normalmente más un diferencial que pone el banco) en la que en muchas ocasiones el banco fijó en el contrato de hipoteca un porcentaje mínimo de interés a pagar por el comprador de la vivienda aunque el interés surgido de la suma del Euribor y el diferencial fuese inferior. Es decir a pesar de firmar una hipoteca con interés variable, que puede subir o bajar, el banco impone una cláusula que limita la bajada real.
2. Cronología de hechos importantes para las cláusulas suelo mediante su análisis jurídico.
- Primeros pasos en relación con las cláusulas suelo.
A lo largo de los primeros años en los que se tuvo constancia de la existencia de las clausulas suelo se han ido sentando las bases para conseguir un panorama que vislumbra el éxito de los afectados por las citadas cláusulas y la recuperación del total pagado de más.
Inicialmente, los usuarios intentaron informar a su entidad financiera de la existencia de estas cláusulas que entendía nulas, ilegales o abusivas. Las entidades financieras hicieron caso omiso y obligaban al usuario a iniciar el procedimiento de reclamación primero en la vía extrajudicial llegando al Banco de España y posteriormente, a la vía judicial.
Poco a poco se fueron obteniendo resoluciones y sentencias favorables que defendían las teorías de los usuarios y cada vez eran más los expertos jurídicos que defendían la nulidad de dichas cláusulas porque se habían vulnerado una serie de derechos que son los pilares básicos de la relación contractual que se produce entre el usuario y la entidad.
Dichas sentencias eran relevantes porque hacía que la exposición mediática fuera cada vez mayor, hacía que los usuarios reclamantes consiguieran parte de lo solicitado, ya que se les anulaban las cláusulas aunque no se les devolvía el dinero perdido.
Años más tarde, ya encontramos sentencias que sí reconocían el derecho de los usuarios a recuperar el dinero perdido por la aplicación de la cláusulas suelo, pero era pocas y además en órganos judiciales que no sentaban jurisprudencia.
Debemos detenernos en mayo de 2013 y analizar la sentencia del TS que crea jurisprudencia para los usuarios con cláusula suelo y reconoce algo que se venía pidiendo desde hace muchos años en los tribunales, otorgando la nulidad de la clausula suelo y otorgando la posibilidad de recuperar el dinero perdido hasta esa fecha.
Se pone término a un proceso que se inició en 2010 con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en una demanda presentada por Ausbanc contra varias entidades de crédito (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia), que, antes de llegar al Supremo, había pasado en apelación a la Audiencia Provincial de Sevilla.
- Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013.
Especial transcendencia tiene en esta materia la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 mayo 2013, cuya doctrina seguimos en esta exposición, que estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la S AP Sevilla de 7 octubre 2011, declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores sometidas a su enjuiciamiento por:
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por la entidad bancaria.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
El Auto de 3 de junio de 2013, también del Pleno de la Sala 1ª del TS, aclaratorio de la citada Sentencia, dice al respecto que a la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas.
No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado.
También se deduce con claridad de la Sentencia, según el Auto aclaratorio, que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.
Dice que para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. Y hacia el pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a eliminar de los contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas.
Según la Sentencia de 9 mayo 2013, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Concluye asimismo que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores:
a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes.
b) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.
c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación.
d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo.
El Auto aclaratorio de la Sentencia, afirma que la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.
La Sentencia del TS de 9 mayo 2013 fija como conclusión que las cláusulas suelo, que son condición general, que describen y definen el objeto principal del contrato, no están sujetas al control de abusividad, como regla general, pero sí están sometidas a un doble control de transparencia: si la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de celebración del contrato y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
- Consecuencias de la jurisprudencia creada.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, la Sentencia de 9 mayo 2013, remitiéndose a la de 1 de julio de 2010, declara que la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Está presente un interés ajeno que exige la expulsión del sistema de las cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa.
A tal fin, con precedentes en el ámbito del proceso contencioso-administrativo cuando el objeto del proceso es una disposición general, afirma que es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el art. 222.3 LEC y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el art. 7.1 Directiva 93/13, de que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del art. 221.1 LEC dispone que si como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.
Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la Exposición de Motivos de la LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que en cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora, y en el caso enjuiciado por el TS en esta Sentencia de 9 mayo 2013, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.
Por otra parte, la Sentencia de 9 mayo 2013 afirma que "la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas". Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente.
Pero la Sentencia del TS de 24 marzo 2015 declara que no es ese el supuesto de las llamadas "cláusulas suelo". La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.
Como dice la Sentencia de 9 mayo 2013, "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.
- Irretroactividad de esta sentencia.
La Sentencia del TS de 9 mayo 2013 declaró que "no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia". Esto quiere decir que solo se podrá recuperar el dinero pagado de más desde la citada sentencia, es decir, 9 de mayor de 2013, algo que ahora se prevé cambie con la esperada sentencia del TJUE de 21 de diciembre de este año donde esperemos que la retroactividad se aplique desde la firma de la hipoteca o desde que empieza a sufrir el perjuicio de esta cláusula el afectado.
Como pone de manifiesto la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 25 marzo 2015 la declaración de eficacia irretroactiva de la Sentencia de 9 mayo 2013, viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva. Por tal motivo fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia del Pleno de 9 mayo 2013, ratificada por la de 8 septiembre 2014 y la de 24 marzo 2015 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 mayo 2013".
- Siguiente paso: Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El 14 de abril de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado ilegal la suspensión automática de una acción individual contra las cláusulas suelo si hay abierto un proceso colectivo. La actual normativa española obliga al juez a suspender automáticamente la tramitación de una acción individual de un consumidor que considera abusiva la cláusula suelo de su hipoteca. Los jueces españoles deben esperar a que se dicte sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentre pendiente sin que el consumidor pueda desvincularse de esa acción colectiva. El Tribunal de Justicia de la Unión carga contra esa regulación, porque perjudica la efectividad de la protección que la Directiva europea confiere al consumidor.
Según la justicia europea, que ha fallado recientemente en relación a un caso presentado contra Caixabank y Catalunya Caixa, "ni la necesidad de garantizar la coherencia entre las resoluciones judiciales ni la necesidad de evitar la saturación de los tribunales pueden justificar esa falta de efectividad".
Las entidades bancarias están expectantes ante la decisión del TJUE que determinará si considera que existe o no derecho a la retroactividad por parte de los hipotecados. Es decir: si los bancos les deben devolver el dinero solo desde 2013 o desde que aplican esos suelos a los intereses. Para ese fallo no hay fecha definitiva: el 26 de abril se produce una vista, pero todavía no hay un calendario definitivo para que exista un fallo.
El 26 de abril de 2016 el Tribunal de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo celebró la vista para tratar los tres asuntos prejudiciales acumulados en relación a la retroactividad de las cláusulas suelo en España. Han sido escuchadas todas las partes involucradas en el proceso, incluido el abogado general del TJUE que se encarga del caso, Paolo Mengozzi, que dejó entrever varias de sus dudas y anunció iba a presentar conclusiones que darían que hablar como así ha sido. Aunque no fue un texto vinculante, marcó el camino que seguirá la corte en su sentencia, que se espera lectura pública para el 21 de diciembre.
Así pues, la banca española conocerá entonces si deberá devolver todo el dinero cobrado de más
a sus clientes por las famosas cláusulas suelo o bien si solamente tendrá que abonar las cantidades desde el 9 de mayo de 2013, fecha en la que el Tribunal Supremo declaró nulas estas cláusulas en los casos en los que hubiera habido falta de transparencia, y condenó a la banca -BBVA, Cajasur y Nova Caixa Galicia- a devolver el dinero cobrado de más a sus clientes a partir de esa fecha.
Hasta entonces el Tribunal Supremo español ha suspendido las vistas y sentencias de los recursos de casación pendientes sobre este asunto para evitar que sus conclusiones discrepen de la solución que adopte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El 13 de julio de 2016 el Abogado General de la Unión Europea, Paolo Mengozzi, presentó su informe en el que señaló "que la Directiva no tiene por objeto la armonización de las sanciones aplicables en caso de que se aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractual y, por lo tanto, no exige a los Estados miembros que establezcan la nulidad retroactiva de tal cláusula".
La Comisión Europea, en el documento técnico remitido el año pasado a la corte, con su opinión de parte, se pronunciaba a favor de la devolución total, pues consideraba que el cese en el uso de una "cláusula nula por abusiva como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad".
A pesar de ello, también hace un llamamiento a que sean los propios estados quienes decidan si devolverán o no, ya que entiende que la devolución total puede producir una caos financiero.
El letrado respalda la argumentación del Supremo español, al considerar que el impacto sobre el conjunto de la economía de una retroactividad total de la devolución del importe de las cláusulas suelo es motivo para no permitirla.
Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.
Por tanto, deberemos estar muy atentos a la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los pasos siguientes, ya que se vislubra la posibilidad de que se de solución definitiva a la reclamación de los usuarios que tantos años llevamos haciendo.
-NOVEDAD: Se fija el día 21 de diciembre de 2016 como fecha para la publicación de la tan esperada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Sabemos por un colega de profesión D. Francisco Luis García Cerrillo, que es una eminencia en estos lares, que se procederá a la lectura de esta Sentencia en esa fecha. RSC Grupo Asesor S.L fue uno de los primeros que ha publicado recientemente este dato, ya que uno de sus abogados está personado en la causa.
En esta Sentencia el Tribunal dictará definitivamente Sentencia en la que se dicte si la retroactividad debe fijarse desde el inicio de la firma de la hipoteca y por tanto, se devolverá todo el dinero pagado de más por la cláusula suelo a los afectados.
Hasta la fecha como hemos indicado la Sentencia del TS de 9 mayo 2013 declaró que "no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia". Por tanto, solo concedía la retroactividad desde la fecha desde esta fecha mayo de 2013.
Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede cambiar este criterio, dando la oportunidad a los afectados de poder recuperar todo su dinero pagado de forma irregular a las entidades financieras consecuencia de las famosas cláusulas suelo.
Esperemos que se haga justicia y que sea así, viendo los consumidores como sus derechos son defendidos en justicia y en derecho.
Es bueno ser cautelosos y no anticiparse a los acontecimientos, siendo conscientes de que si se declara la retroactividad desde firma de hipoteca se produciría un gran agujero en el sector financiero, ya que son muchas la entidades financieras implicadas que verían mermado sus capital, debiendo devolver grandes sumas de dinero. Y de ahí el dilema de la cuestión, protegemos a la banca o al consumidor medio.
Una vez conozcamos la esperada Sentencia publicaremos un artículo detallado donde analizaremos con detalla lo que dicte, para que sepan como consumidores con les afectará si son afectados por la cláusula suelo.
3. Vías extrajudiciales y judicial para reclamar las cláusulas suelo.
En un primer momento como las entidades fueron reacias a negociar cualquier tipo de cambio en las condiciones y cláusulas que había en los préstamos hipotecarios firmados, ya que nunca pensaron que pudiera producirse jurisprudencia que avalara la teoría de la nulidad de las cláusulas suelo.
Poco a poco y ante las sentencias que se fueron produciendo, vieron real la posibilidad de que el Supremo dilucidara la cuestión indicando que eran cláusulas nulas
Ante la avalancha de sentencias negativas tras el fallo del Tribunal Supremo de 2013, muchos bancos llegaron a acuerdos privados con sus clientes para quitarles los suelos pero sin devolverle lo cobrado de más y con la condición de que renunciaran a acudir a los tribunales.
Algunas sentencias, sin embargo, han anulado esta renuncia.
Por tanto, muchos clientes han firmado la anulación de la cláusula suelo con la retroactividad o no de lo pagado de más en sus cuotas y les explicaron que renunciaban a reclamar sobre este tema. Eso no es así, ya que como he indicado hay muchas sentencias que avalan la posibilidad de acudir a la vía judicial si no es satisfactorio al 100% el acuerdo firmado con la entidad. Por ello, no duden aunque hayan firmado un acuerdo de conformidad con su entidad en la que renuncian a acudir a los tribunales de forma expresa en ponerse en contacto con un abogado especialista.
En la vía extrajudicial podemos realizar diferentes pasos pero que a día de hoy no serán muy efectivos, ya que acudir a la vía judicial es mucho más rentable para el usuario, ya que existe un muy alto porcentaje de juicios ganados, en los que el usuario recupera el dinero pagado de más y no tiene que pagar costas porque se dicta que sea la otra parte quien las pague. Estamos en un buen momento para acudir a la vía judicial por las cláusulas suelo.
El primer paso sería la solicitud ante la entidad bancaria. Para realizar un procedimiento adecuado debemos tener presente la Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.
El primer paso que debemos dar es tramitar una queja en la oficina donde contratamos el servicio financiero.
El segundo paso es realizar una solicitud ante el Defensor del cliente de la entidad. Este punto viene regulado en la Orden ECO/734/2004, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.
Por último y para cerrar el ciclo de la vía extrajudicial, debemos realizar una solicitud ante el Banco de España. El Banco de España suele ser el órgano que finaliza dilucidando las controversias que surgen con productos financieros de mayor complejidad o de mayor importancia en la vía extrajudicial.
Es importante dejar claro que aunque sea un organismo público, las resoluciones del Banco de España no tienen carácter vinculante para las partes, por lo que no es obligatorio su cumplimiento para las entidades financieras, siendo una medida poco eficaz a estas alturas.
4. Vía judicial.
Una demanda judicial implica que el consumidor ante la falta de respuesta de la entidad ante una situación que considera injusta y abusiva, acude al sistema judicial español para que un juez dictamine si es pertinente la eliminación de la cláusula suelo.
Las hipotecas son contratos celebrados entre los usuarios y el banco, y aunque tienen muchos elementos comunes, lo normal es que cada hipoteca tenga alguna especificidad, por lo que es importante que se presente una demanda estudiada y preparada expresamente para cada hipoteca y cliente.
Tras la sentencia del Supremo, las posibilidades de éxito han aumentado muchísimo, ya que se exige unas normas de transparencia tan estrictas que no se han cumplido hasta ahora por ninguna entidad bancaria.
En relación a la devolución, con carácter retroactivo, desde la Sentencia en 2013 del Tribunal Supremo los afectados que han acudido a la vía judicial han conseguido recuperar el dinero pagado de más desde esa fecha, ya que dicto la retroactividad desde la publicación de la sentencia y no antes.
Se vislumbra un panorama muy favorable para el reclamante siendo consciente de que desde Europea se han presentado informes dando la razón en la nulidad de las cláusulas y la retroactividad total, debiendo devolverse la totalidad. Incluso se ha indicado desde Europa a las entidades financieras que realicen cálculos de lo que supondría la nulidad de todas las cláusulas suelo que tengan en sus hipotecas y la devolución del dinero que han perdido sus clientes con dicha aplicación restrictiva. Es un hecho que puede dar a entender por donde irá la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que esperamos para el 21 de diciembre de este año.
Debemos ser conscientes de la gran oportunidad que se nos presenta en este asunto, ya que poco a poco se van sentando las bases jurídicas para poder declarar nulas las cláusulas suelo y recuperar la totalidad del dinero perdido, pero como he indicado antes, ser cautelosos y pacientes hasta que sea definitiva la sentencia que dicte este 21 de diciembre por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Una vez analizada dicha Sentencia podremos valorar acudir a la vía judicial para recuperar todo el dinero pagado de más a la banca por las famosas cláusulas suelo. Si es favorable sin duda será rentable para todos los afectados así que es momento de animarse.
Somos especialista en derecho bancario, siendo referente en Navarra en el asesoramiento jurídico y demandas judiciales en derecho bancario, habiendo adquirido una alta experiencia en cláusulas suelos, swaps, participaciones preferentes y otros productos bancarios, consiguiendo un alto éxito en los tribunales en las demandas realizadas sobre productos bancarios.
Para este asesoramiento gratuito inicial es necesario que soliciten cita previa en el número de
teléfono 660880184 en horario de oficina o manden un correo a abogados@iribarrenartola.com
Iñaki Iribarren García
Abogado MICAP 2327
En los últimos meses hemos oído hablar en diferentes ocasiones de las sentencias condenatorias impuestas a los bancos, por las que tienen que abonar a los consumidores lo indebidamente percibido por las famosas cláusulas suelo. Se avecina un nuevo cambio importante en esta materia y en el artículo de esta semana y en el siguiente vamos a explicarles como es lo que se puede reclamar a los bancos.
A lo largo de los últimos 15 años se han firmado multitud de hipotecas debido al auge de la construcción, el llamado coloquialmente boom del ladrillo, que en muchos de los casos han supuesto un abuso de la normativa del consumidor y un incumplimiento de las más elemental lógica económica.
Las entidades hipotecarias prestaban dinero sin apenas exigir requisitos, dando el 100% de lo solicitado e incluso te proponían una cantidad superior a ese porcentaje para que compraras los primeros muebles de la casa o utilizaras ese dinero para comprar algo para la vivienda. Este despilfarro se ha producido durante los años buenos de la economía, donde se produjo una realidad distorsionada de la que todos formamos parte, comprando y gastando sin miramientos y acompañados de las facilidades que nos daban para ello.
Las entidades financieras hicieron que pedir un préstamo hipotecario fuera muy fácil. En un préstamo hipotecario generalmente un usuario medio conoce los parámetros principales de la hipoteca como pueden ser el diferencial y el índice que va a referenciarnos, ya que de ahí se obtendrá su cuota a pagar durante los meses que tenga que amortizar el capital e intereses hipotecarios, pero desconoce otras cláusulas que también serán importantes, ya que no se le informó en su día y por la complejidad de entender todo el producto son muchos números, índices o fórmulas que se escapan del conocimiento medio de un consumidor.
Si conseguíamos un diferencial bajo referenciado al EURIBOR era perfecto y más en los últimos años, donde el EURIBOR ha bajado a máximos históricos. Consecuencia de ello, las cuotas hipotecarias a pagar deberían ser muy bajas.
Esta situación ideal descrita en el párrafo anterior no es la realidad porque la gran mayoría de usuarios se encontraron con la sorpresa que a pesar de que el EURIBOR bajaba y bajaba, llegando a mínimos históricos, cuando tenían revisión de su hipoteca, ellos no conseguían pagar menos en su cuota. ¿Por qué se producía esto?. La no bajada de la cuota a pagar simultáneamente con la bajada del índice de referencia EURIBOR se debe a que muchos usuarios tenían firmada su hipoteca con las famosas cláusula suelo.
La cláusula suelo fue un invento mal gestionado de las entidades financieras debido a que no informaron a los perjudicados de que se incluía una cláusula que haría que si el EURIBOR bajaba más de unos puntos determinados no se aplicaría esa cuota al cliente sino que se aplicarían los puntos porcentuales referenciados en la cláusula suelo.
Hicieron que las hipotecas vendidas con cuotas variables fueran fijas si bajaba el índice de referencia a unos niveles determinados, asegurándose un cobro mínimo de cuota mensual hipotecaria indiferentemente de cómo estaba el índice de referencia de mercado utilizado para su cálculo.
La gran mayoría de usuarios se encontraron con la sorpresa de que su préstamo hipotecario estaba condicionado a una cláusula suelo a posteriori de firmarlo, incluso a los años de haberse producido, siendo conscientes porque el índice de referencia de mercado bajó a unos niveles que la banca nunca tuvo previsión de que pasara. Desde la banca se veía utópico y por tanto, no explicaron tal cláusula y se limitaron a incluirlas sin informar al cliente.
Un ejemplo visible de esta situación se produce si un usuario tiene una hipoteca con un diferencial de + 1 y el EURIBOR está con referencia al 0,25%, por tanto se le aplicaría en su hipoteca un interés del 1,25%, pero si tiene una cláusula suelo de 3% se le aplicará este 3% y no el 1,25% que debiera ser, porque la clausula suelo es el índice de referencia mínimo en puntos que se tomará para calcular la cuota, no siendo nunca por debajo de esta cantidad, independientemente de que el mercado este muy por debajo, de ahí que a pesar de la bajada del índice de referencia del tipo de interés se han estado pagando intereses de hipoteca por cuantías superiores a las debidas.
Estas cláusulas han tenido mucho revuelo porque han hecho perder mucho dinero a los usuarios y ganar mucho dinero a las entidades financieras, de ahí que se hayan producido multitud de reclamaciones en referencia a este asunto y que poco a poco haya ido cambiando la situación jurídica a la que a día de hoy tenemos, generando importante jurisprudencia aplicable a las citadas cláusulas suelo, así como informes europeos que nos pueden hacer entender que el asunto se resolverá satisfactoriamente para el cliente.
A pesar de ello, es mejor ser cauteloso e ir paso a paso siempre en concordancia con los acontecimientos más importantes en relación al asunto.
En este artículo analizamos las figuras de las cláusulas suelos desde su definición y la cronología de los hechos importantes para las cláusulas suelo, mediante su análisis jurídico, novedades y previsiones futuras, así como el panorama judicial que se nos presenta para poder recuperar el dinero pagado de más.
En el próximo artículo informaremos de los últimos flecos que están dando desde Europa sobre la Sentencia e indicaremos la previsión de los porcentajes que podrán recuperar según la entidad financiera en la que firmaron su hipoteca con cláusula suelo para que el consumidor pueda calcular lo que puede recuperar.
Y en el último, analizaremos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que han anunciado que se hará pública el 21 de diciembre y que será la referencia para dar nuevos pasos en la vía judicial para recuperar el dinero pagado de más por los afectados por las cláusulas suelo hipotecarias.
Por último y antes de entrar en materia, indicar a los lectores que un servidor, está realizando un seguimiento y un estudio pormenorizado de las últimas novedades que se han producido y se van a producir para adelantarnos a los acontecimientos y poder brindaros una mayor y más completa información sobre el asunto que prevemos tendrá repercusiones positivas en breve para los afectados.
En agradecimiento a la fidelidad de los lectores de Pamplona actual, Iñaki Iribarren García, abogado especialista en derecho bancario, junto con sus compañeros, ofrecen asesoramiento jurídico gratuito en la primera consulta que realicen los lectores de Pamplona Actual.
Para este asesoramiento gratuito inicial es necesario que soliciten cita previa en el número de teléfono 6608801484 en horario de oficina o manden un correo a abogados@iribarrenartola
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1. Definición de cláusula suelo.
La mayoría de hipotecas en España están referenciadas al EURIBOR. Se trata de una tasa de intereses que se calculan a nivel europeo y que fluctúa constantemente. Los bancos, cuando conceden un crédito, por regla general, exigen en la devolución el pago de ese EURIBOR más un diferencial, que será la cuota mensual hipotecaria. Un préstamo a EURIBOR +1 significa que tiene los intereses del EURIBOR y un punto extra. Esos intereses se revisan cada año, en los que se actualiza (y con ello la letra mensual a pagar) según la cotización del EURIBOR.
La cuestión es que, ante la fluctuación constante del EURIBOR, en muchas hipotecas se incluyen cláusulas de suelo y techo. Significaba que el banco incluía en los contratos unos topes máximos sobre los que los intereses no crecerían aunque el EURIBOR subiera por encima (techo) y unos topes bajo los que los intereses nunca podrían reducirse (suelo). Aunque luego la realidad observando las diferentes hipotecas es diferente, ya que varía en función del caso específico, existiendo algunas solo con suelo, otras con suelo y techo, otras que se recogen en escritura, otras que no, otras que aparece en la oferta vinculante, otras que no.
La clave de la cuestión radica que dependiendo de la normativa aplicable en el país, las condiciones del contrato y su transparencia y claridad, puede considerarse una cláusula abusiva, ilegal o nula.
En España, durante la burbuja inmobiliaria que duró desde 1997 a 2007, la mayoría de hipotecas que se suscribieron tenían un tipo de interés variable (fijado por el EURIBOR normalmente más un diferencial que pone el banco) en la que en muchas ocasiones el banco fijó en el contrato de hipoteca un porcentaje mínimo de interés a pagar por el comprador de la vivienda aunque el interés surgido de la suma del Euribor y el diferencial fuese inferior. Es decir a pesar de firmar una hipoteca con interés variable, que puede subir o bajar, el banco impone una cláusula que limita la bajada real.
2. Cronología de hechos importantes para las cláusulas suelo mediante su análisis jurídico.
- Primeros pasos en relación con las cláusulas suelo.
A lo largo de los primeros años en los que se tuvo constancia de la existencia de las clausulas suelo se han ido sentando las bases para conseguir un panorama que vislumbra el éxito de los afectados por las citadas cláusulas y la recuperación del total pagado de más.
Inicialmente, los usuarios intentaron informar a su entidad financiera de la existencia de estas cláusulas que entendía nulas, ilegales o abusivas. Las entidades financieras hicieron caso omiso y obligaban al usuario a iniciar el procedimiento de reclamación primero en la vía extrajudicial llegando al Banco de España y posteriormente, a la vía judicial.
Poco a poco se fueron obteniendo resoluciones y sentencias favorables que defendían las teorías de los usuarios y cada vez eran más los expertos jurídicos que defendían la nulidad de dichas cláusulas porque se habían vulnerado una serie de derechos que son los pilares básicos de la relación contractual que se produce entre el usuario y la entidad.
Dichas sentencias eran relevantes porque hacía que la exposición mediática fuera cada vez mayor, hacía que los usuarios reclamantes consiguieran parte de lo solicitado, ya que se les anulaban las cláusulas aunque no se les devolvía el dinero perdido.
Años más tarde, ya encontramos sentencias que sí reconocían el derecho de los usuarios a recuperar el dinero perdido por la aplicación de la cláusulas suelo, pero era pocas y además en órganos judiciales que no sentaban jurisprudencia.
Debemos detenernos en mayo de 2013 y analizar la sentencia del TS que crea jurisprudencia para los usuarios con cláusula suelo y reconoce algo que se venía pidiendo desde hace muchos años en los tribunales, otorgando la nulidad de la clausula suelo y otorgando la posibilidad de recuperar el dinero perdido hasta esa fecha.
Se pone término a un proceso que se inició en 2010 con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en una demanda presentada por Ausbanc contra varias entidades de crédito (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia), que, antes de llegar al Supremo, había pasado en apelación a la Audiencia Provincial de Sevilla.
- Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013.
Especial transcendencia tiene en esta materia la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 mayo 2013, cuya doctrina seguimos en esta exposición, que estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la S AP Sevilla de 7 octubre 2011, declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores sometidas a su enjuiciamiento por:
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por la entidad bancaria.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
El Auto de 3 de junio de 2013, también del Pleno de la Sala 1ª del TS, aclaratorio de la citada Sentencia, dice al respecto que a la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas.
No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado.
También se deduce con claridad de la Sentencia, según el Auto aclaratorio, que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.
Dice que para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. Y hacia el pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a eliminar de los contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas.
Según la Sentencia de 9 mayo 2013, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Concluye asimismo que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores:
a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes.
b) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.
c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación.
d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo.
El Auto aclaratorio de la Sentencia, afirma que la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.
La Sentencia del TS de 9 mayo 2013 fija como conclusión que las cláusulas suelo, que son condición general, que describen y definen el objeto principal del contrato, no están sujetas al control de abusividad, como regla general, pero sí están sometidas a un doble control de transparencia: si la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de celebración del contrato y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
- Consecuencias de la jurisprudencia creada.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, la Sentencia de 9 mayo 2013, remitiéndose a la de 1 de julio de 2010, declara que la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Está presente un interés ajeno que exige la expulsión del sistema de las cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa.
A tal fin, con precedentes en el ámbito del proceso contencioso-administrativo cuando el objeto del proceso es una disposición general, afirma que es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el art. 222.3 LEC y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el art. 7.1 Directiva 93/13, de que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del art. 221.1 LEC dispone que si como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.
Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la Exposición de Motivos de la LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que en cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora, y en el caso enjuiciado por el TS en esta Sentencia de 9 mayo 2013, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.
Por otra parte, la Sentencia de 9 mayo 2013 afirma que "la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas". Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente.
Pero la Sentencia del TS de 24 marzo 2015 declara que no es ese el supuesto de las llamadas "cláusulas suelo". La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.
Como dice la Sentencia de 9 mayo 2013, "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.
- Irretroactividad de esta sentencia.
La Sentencia del TS de 9 mayo 2013 declaró que "no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia". Esto quiere decir que solo se podrá recuperar el dinero pagado de más desde la citada sentencia, es decir, 9 de mayor de 2013, algo que ahora se prevé cambie con la esperada sentencia del TJUE de 21 de diciembre de este año donde esperemos que la retroactividad se aplique desde la firma de la hipoteca o desde que empieza a sufrir el perjuicio de esta cláusula el afectado.
Como pone de manifiesto la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 25 marzo 2015 la declaración de eficacia irretroactiva de la Sentencia de 9 mayo 2013, viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva. Por tal motivo fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia del Pleno de 9 mayo 2013, ratificada por la de 8 septiembre 2014 y la de 24 marzo 2015 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 mayo 2013".
- Siguiente paso: Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El 14 de abril de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado ilegal la suspensión automática de una acción individual contra las cláusulas suelo si hay abierto un proceso colectivo. La actual normativa española obliga al juez a suspender automáticamente la tramitación de una acción individual de un consumidor que considera abusiva la cláusula suelo de su hipoteca. Los jueces españoles deben esperar a que se dicte sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentre pendiente sin que el consumidor pueda desvincularse de esa acción colectiva. El Tribunal de Justicia de la Unión carga contra esa regulación, porque perjudica la efectividad de la protección que la Directiva europea confiere al consumidor.
Según la justicia europea, que ha fallado recientemente en relación a un caso presentado contra Caixabank y Catalunya Caixa, "ni la necesidad de garantizar la coherencia entre las resoluciones judiciales ni la necesidad de evitar la saturación de los tribunales pueden justificar esa falta de efectividad".
Las entidades bancarias están expectantes ante la decisión del TJUE que determinará si considera que existe o no derecho a la retroactividad por parte de los hipotecados. Es decir: si los bancos les deben devolver el dinero solo desde 2013 o desde que aplican esos suelos a los intereses. Para ese fallo no hay fecha definitiva: el 26 de abril se produce una vista, pero todavía no hay un calendario definitivo para que exista un fallo.
El 26 de abril de 2016 el Tribunal de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo celebró la vista para tratar los tres asuntos prejudiciales acumulados en relación a la retroactividad de las cláusulas suelo en España. Han sido escuchadas todas las partes involucradas en el proceso, incluido el abogado general del TJUE que se encarga del caso, Paolo Mengozzi, que dejó entrever varias de sus dudas y anunció iba a presentar conclusiones que darían que hablar como así ha sido. Aunque no fue un texto vinculante, marcó el camino que seguirá la corte en su sentencia, que se espera lectura pública para el 21 de diciembre.
Así pues, la banca española conocerá entonces si deberá devolver todo el dinero cobrado de más
a sus clientes por las famosas cláusulas suelo o bien si solamente tendrá que abonar las cantidades desde el 9 de mayo de 2013, fecha en la que el Tribunal Supremo declaró nulas estas cláusulas en los casos en los que hubiera habido falta de transparencia, y condenó a la banca -BBVA, Cajasur y Nova Caixa Galicia- a devolver el dinero cobrado de más a sus clientes a partir de esa fecha.
Hasta entonces el Tribunal Supremo español ha suspendido las vistas y sentencias de los recursos de casación pendientes sobre este asunto para evitar que sus conclusiones discrepen de la solución que adopte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El 13 de julio de 2016 el Abogado General de la Unión Europea, Paolo Mengozzi, presentó su informe en el que señaló "que la Directiva no tiene por objeto la armonización de las sanciones aplicables en caso de que se aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractual y, por lo tanto, no exige a los Estados miembros que establezcan la nulidad retroactiva de tal cláusula".
La Comisión Europea, en el documento técnico remitido el año pasado a la corte, con su opinión de parte, se pronunciaba a favor de la devolución total, pues consideraba que el cese en el uso de una "cláusula nula por abusiva como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad".
A pesar de ello, también hace un llamamiento a que sean los propios estados quienes decidan si devolverán o no, ya que entiende que la devolución total puede producir una caos financiero.
El letrado respalda la argumentación del Supremo español, al considerar que el impacto sobre el conjunto de la economía de una retroactividad total de la devolución del importe de las cláusulas suelo es motivo para no permitirla.
Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.
Por tanto, deberemos estar muy atentos a la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los pasos siguientes, ya que se vislubra la posibilidad de que se de solución definitiva a la reclamación de los usuarios que tantos años llevamos haciendo.
-NOVEDAD: Se fija el día 21 de diciembre de 2016 como fecha para la publicación de la tan esperada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Sabemos por un colega de profesión D. Francisco Luis García Cerrillo, que es una eminencia en estos lares, que se procederá a la lectura de esta Sentencia en esa fecha. RSC Grupo Asesor S.L fue uno de los primeros que ha publicado recientemente este dato, ya que uno de sus abogados está personado en la causa.
En esta Sentencia el Tribunal dictará definitivamente Sentencia en la que se dicte si la retroactividad debe fijarse desde el inicio de la firma de la hipoteca y por tanto, se devolverá todo el dinero pagado de más por la cláusula suelo a los afectados.
Hasta la fecha como hemos indicado la Sentencia del TS de 9 mayo 2013 declaró que "no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia". Por tanto, solo concedía la retroactividad desde la fecha desde esta fecha mayo de 2013.
Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede cambiar este criterio, dando la oportunidad a los afectados de poder recuperar todo su dinero pagado de forma irregular a las entidades financieras consecuencia de las famosas cláusulas suelo.
Esperemos que se haga justicia y que sea así, viendo los consumidores como sus derechos son defendidos en justicia y en derecho.
Es bueno ser cautelosos y no anticiparse a los acontecimientos, siendo conscientes de que si se declara la retroactividad desde firma de hipoteca se produciría un gran agujero en el sector financiero, ya que son muchas la entidades financieras implicadas que verían mermado sus capital, debiendo devolver grandes sumas de dinero. Y de ahí el dilema de la cuestión, protegemos a la banca o al consumidor medio.
Una vez conozcamos la esperada Sentencia publicaremos un artículo detallado donde analizaremos con detalla lo que dicte, para que sepan como consumidores con les afectará si son afectados por la cláusula suelo.
3. Vías extrajudiciales y judicial para reclamar las cláusulas suelo.
En un primer momento como las entidades fueron reacias a negociar cualquier tipo de cambio en las condiciones y cláusulas que había en los préstamos hipotecarios firmados, ya que nunca pensaron que pudiera producirse jurisprudencia que avalara la teoría de la nulidad de las cláusulas suelo.
Poco a poco y ante las sentencias que se fueron produciendo, vieron real la posibilidad de que el Supremo dilucidara la cuestión indicando que eran cláusulas nulas
Ante la avalancha de sentencias negativas tras el fallo del Tribunal Supremo de 2013, muchos bancos llegaron a acuerdos privados con sus clientes para quitarles los suelos pero sin devolverle lo cobrado de más y con la condición de que renunciaran a acudir a los tribunales.
Algunas sentencias, sin embargo, han anulado esta renuncia.
Por tanto, muchos clientes han firmado la anulación de la cláusula suelo con la retroactividad o no de lo pagado de más en sus cuotas y les explicaron que renunciaban a reclamar sobre este tema. Eso no es así, ya que como he indicado hay muchas sentencias que avalan la posibilidad de acudir a la vía judicial si no es satisfactorio al 100% el acuerdo firmado con la entidad. Por ello, no duden aunque hayan firmado un acuerdo de conformidad con su entidad en la que renuncian a acudir a los tribunales de forma expresa en ponerse en contacto con un abogado especialista.
En la vía extrajudicial podemos realizar diferentes pasos pero que a día de hoy no serán muy efectivos, ya que acudir a la vía judicial es mucho más rentable para el usuario, ya que existe un muy alto porcentaje de juicios ganados, en los que el usuario recupera el dinero pagado de más y no tiene que pagar costas porque se dicta que sea la otra parte quien las pague. Estamos en un buen momento para acudir a la vía judicial por las cláusulas suelo.
El primer paso sería la solicitud ante la entidad bancaria. Para realizar un procedimiento adecuado debemos tener presente la Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.
El primer paso que debemos dar es tramitar una queja en la oficina donde contratamos el servicio financiero.
El segundo paso es realizar una solicitud ante el Defensor del cliente de la entidad. Este punto viene regulado en la Orden ECO/734/2004, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.
Por último y para cerrar el ciclo de la vía extrajudicial, debemos realizar una solicitud ante el Banco de España. El Banco de España suele ser el órgano que finaliza dilucidando las controversias que surgen con productos financieros de mayor complejidad o de mayor importancia en la vía extrajudicial.
Es importante dejar claro que aunque sea un organismo público, las resoluciones del Banco de España no tienen carácter vinculante para las partes, por lo que no es obligatorio su cumplimiento para las entidades financieras, siendo una medida poco eficaz a estas alturas.
4. Vía judicial.
Una demanda judicial implica que el consumidor ante la falta de respuesta de la entidad ante una situación que considera injusta y abusiva, acude al sistema judicial español para que un juez dictamine si es pertinente la eliminación de la cláusula suelo.
Las hipotecas son contratos celebrados entre los usuarios y el banco, y aunque tienen muchos elementos comunes, lo normal es que cada hipoteca tenga alguna especificidad, por lo que es importante que se presente una demanda estudiada y preparada expresamente para cada hipoteca y cliente.
Tras la sentencia del Supremo, las posibilidades de éxito han aumentado muchísimo, ya que se exige unas normas de transparencia tan estrictas que no se han cumplido hasta ahora por ninguna entidad bancaria.
En relación a la devolución, con carácter retroactivo, desde la Sentencia en 2013 del Tribunal Supremo los afectados que han acudido a la vía judicial han conseguido recuperar el dinero pagado de más desde esa fecha, ya que dicto la retroactividad desde la publicación de la sentencia y no antes.
Se vislumbra un panorama muy favorable para el reclamante siendo consciente de que desde Europea se han presentado informes dando la razón en la nulidad de las cláusulas y la retroactividad total, debiendo devolverse la totalidad. Incluso se ha indicado desde Europa a las entidades financieras que realicen cálculos de lo que supondría la nulidad de todas las cláusulas suelo que tengan en sus hipotecas y la devolución del dinero que han perdido sus clientes con dicha aplicación restrictiva. Es un hecho que puede dar a entender por donde irá la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que esperamos para el 21 de diciembre de este año.
Debemos ser conscientes de la gran oportunidad que se nos presenta en este asunto, ya que poco a poco se van sentando las bases jurídicas para poder declarar nulas las cláusulas suelo y recuperar la totalidad del dinero perdido, pero como he indicado antes, ser cautelosos y pacientes hasta que sea definitiva la sentencia que dicte este 21 de diciembre por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Una vez analizada dicha Sentencia podremos valorar acudir a la vía judicial para recuperar todo el dinero pagado de más a la banca por las famosas cláusulas suelo. Si es favorable sin duda será rentable para todos los afectados así que es momento de animarse.
Somos especialista en derecho bancario, siendo referente en Navarra en el asesoramiento jurídico y demandas judiciales en derecho bancario, habiendo adquirido una alta experiencia en cláusulas suelos, swaps, participaciones preferentes y otros productos bancarios, consiguiendo un alto éxito en los tribunales en las demandas realizadas sobre productos bancarios.
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Iñaki Iribarren García
Abogado MICAP 2327