El error o vicio en el consentimiento en la inversión de productos complejos
El error o vicio en el consentimiento en la inversión de productos complejos
El Abogado Iñaki Iribarren García, socio director en IRIBARREN ARTOLA Abogados, nos informa de la doctrina consolidada en el error o vicio en el consentimiento que se presupone en productos complejos de inversión, siendo nulos siempre y cuando sean esenciales y excusables.
En los últimos meses, estamos recibiendo solicitudes de clientes de un perfil ahorrador y con una edad avanzada, los cuáles se han dado cuenta unos años después a través de sus familiares directos que les han colocado productos complejos de alto riesgo.
Una de las entidades más activas en este tipo de operativa con iniciativa agresiva para la captación de capital en sus propios fondos estructurados, carteras de fondos que ellos mismos crean para su cotización en un fondo propio, es la entidad Caixabank.
En la gran mayoría de estos supuestos, la iniciativa es del banco, el perfil del cliente es minorista y ahorrador sin apenas formación, lo que conlleva que la entidad deba cumplir de manera escrupulosa con todas las obligaciones que la normativa le exige. Es doctrina unificada por el Tribunal Supremo que este tipo de productos de riesgo, se presupone una labor de asesoramiento de la entidad y por tanto, obligaciones para con los clientes que deben ser muy transparentes en cuanto a los elementos esenciales y de riesgo del producto.
Existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa cuando las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
En este contexto se enmarca la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Esta Ley tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/ CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa «MiFID» (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.
No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía los productos financieros complejos que contrataba y los concretos riesgos asociados a esos productos, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A.-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1a núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014).
A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.
La jurisprudencia de esta sala (sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, entre otras muchas) ha reiterado que es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico y patrimonial asociado a los productos financieros complejos, puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, ya que «esa ausencia de información permite presumir el error».
La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una consolidada doctrina jurisprudencial (Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, 626/2013, de 29 de octubre y 840/2013, de 20 de enero de 2014): hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada («pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado.
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, siendo esencial. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer – además de sobre la persona, en determinados casos – sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato – que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
En el contexto de esta doctrina jurisprudencial general respecto del error vicio del consentimiento contractual, el Tribunal Supremo ha enmarcado su doctrina sobre las consecuencias que sobre la apreciación del error vicio se generan en caso de incumplimiento de las obligaciones de información previstas en la legislación del mercado de valores, entendiendo que deben ser nulos cuando el error o vicio es esencial y excusable, que no sea así la presunción conlleva que recaiga la carga probatoria directamente en la entidad por el asesoramiento que se le presupone en este tipo de productos.
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Iñaki Iribarren García
Socio Director en IRIBARREN ARTOLA Abogados